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266. 사유지 도로를 진입도로로 이용하려는 경우 사용승낙 여부
사유지 도로라는 이유만으로 이 도로를 이용하여 건축허가를 받으려는 신청자에게 허가관청은 무조건 도로소유자의 사용승낙을 받아오라고 요구하는 경우가 있다.
그러나 허가관청은 먼저 사유지 도로가 도로관리대장에 등재되었는지 확인해야 한다. 도로가 도로관리대장에 등재되지않았다고 하더라도 그 도로가 건축법상도로인지을 스스로 자료를 찿아서 판단하여야 한다. 당해 도로를 유일한 통로로 하여 건축허가가 난 적이 있다면 이는 건축법상도로로 지정하여 허가를 해 준 것이므로 스스로 건축법상도로 지정여부를 확인하여 건축허가를 하여야 한다.
아무런 지정 근거를 찾을 수 없다면, 혹시 접도의무가 배제되는 경우에 해당하는지도 확인하여야 한다. 그리하여 도로가 건축법상도로인임이 밝혀지거나 또는 접도의무로부터 배제되는 경우이면 허가관청은 사용승낙을 요구하여서는 안 된다. 현황도로가 개인소유라고 해도 통행을 막을 수는 없으므로 접도의무가 없으면 현황도로에 접한 경우에도 건축허가가 가능하기 때문이다.
여기에 국토교통부의 유권해석은 한발 더 나아가 있다. 즉, 일반의 통행을 목적으로 행정기관이 토지소유자의 동의 등을 받아 적법하게 포장한 도로이거나 오랫동안 불특정 다수인이 사용하여 오던 관습상 도로에 해당하는 경우라면 별도로 토지소유자의 동의는 필요하지 않을 것으로 판단된다고 한다. 따라서 건축허가 신청자는 이 유권해석을 적절하게 활용할 필요가 있다(건축물 건축 시 사설도로를 진입도로로 이용하려는 경우 토지사용승낙 여부, 도시정책과 2017. 12. 28.).
267. 2ｍ 이하의 골목길에 접한 토지는 맹지이다.
건축허가를 받기 위해서는 건축물의 대지가 2ｍ 이상을 “도로”에 접하여야 하는데 폭 2ｍ 이하의 골목길은 건축법상 도로가 아니다. 이런 사실상의 도로에 접한 토지는 맹지이므로 그 지상에 건축허가를 받을 수 없다. 단 접도의무가 배제되는 경우는 예외이다.
대법원 1995. 7. 25. 선고 95다146, 153(반소) 판결
건축법
[시행 2023. 5. 16.] [법률 제19045호, 2022. 11. 15., 일부개정]
제44조 (대지와 도로의 관계)
①건축물의 대지(건물이 짓어져 있는 땅)는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. [개정 2016.1.19] [[시행일 2016.7.20]]
1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우
2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우
3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우
②건축물의 대지(건물이 짓어져 있는 땅)가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다.
건축법 시행령
[시행 2023. 5. 16.] [대통령령 제33466호, 2023. 5. 15., 일부개정]
제28조(대지와 도로의 관계) ① 법 제44조제1항제2호에서 “대통령령으로 정하는 공지”란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다.
② 법 제44조제2항에 따라 연면적의 합계가 2천 제곱미터(공장인 경우에는 3천 제곱미터) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다. <개정 2009. 6. 30., 2009. 7. 16.>
[전문개정 2008. 10. 29.]
268. ‘나목도로’로의 지정은 명시적으로 행해져야 한다.
도로지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 도로지정은 도로의 구간·연장·폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 해하여야 한다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99두592 판결). 따라서 계쟁 도로가 시유지로서 토지대장상 지목이 도로이고 도시계획확인도면의 대로부지와 연결된 동일 지번의 토지라고 하더라도 그 사실만으로는 시장·군수의 도로지정이 있었다고 볼 수 없고(대법원 1991. 11. 26. 선고 90누9070 판결 참조), 또한 행정관청이 건축허가 시 도로의 폭에 관하여 행정지도를 하였다고 하여 시장·군수의 도로지정이 있었던 것으로 볼 수도 없다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91누1776 판결 참조).
한편 아래 대법원 판례는 건축선을 지정하였다는 사실만으로는 ‘나목도로’로 지정된 것으로 볼 수 없다는 것이다. 즉, 건축선을 후퇴한 것만으로는 ‘나목도로’가 아니라는 것이다. 따라서 건축선 후퇴를 한 경우에도 반드시 ‘나목도로’로 지정된 근거가 있어야만 ‘나목도로’로 인정된다는 것이다.
대법원 1992. 7. 28 선고 92누7337 판결 [시정지시처분취소] [공1992.10.1.(929),2681]
판시사항
[1] 구 건축법 제30조.제31조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되거나 같은법 시행령 제62조에 따라 일정한 노폭을 확보하여야 하는 "막다른 도로"의의의
[2] 도로가 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고 그 위에 보도블럭까지 포장되어 있다는 사실만으로 위 "가"항의 "막다른 도로"라고 보아 담장을 건물부지쪽으로 후퇴하여 설치하라고 한 건축허가 시정지시처분이 위법하다고 한 사례
[3] 건축허가신청을 하면서 위 '나'항의 도로를 설계도에 표시하지 아니하여 허가관청이 이를 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 한 경우,그 건축허가의 적부(적극)
판결요지
[1] 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조.제31조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되도록 같은법시행령 제62조에 따라 일정한 노폭을 확보하여야 하는 "막다른 도로"는 구 건축법 제2조 제15호 소정의 도로, 즉 미리 관계 법령에 의하여 도로로 고시되거나 건축허가시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로만을 의미한다.
[2] 도로로서의 고시나 건축허가시 도로지정처분이 없었고, 도로가 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고 그 위에 보도블럭까지 포장되어있다는 사실만으로는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없는 것이므로, 위도로가 구 건축법 제2조 제15호 소정의 "막다른 도로"임을 전제로 하여 허가관청이 담장을 건물부지쪽으로 후퇴하여 설치하라고 한 시정지시처분이 위법하다고 한 사례.
[3] 건축허가신청인이 신청 당시 그 대지의 일부가 사실상 도로로 사용되고있다거나 그 대지의 경계가 인근 주민들의 통행로와 접해 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로, 건축허가신청을 하면서 위 "나"항의 도로를 설계도에 표시하지 아니하여 허가관청이 이를 도로로 지정할 기회를 갖지못한 채 건축허가를 하였다고 하더라도, 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고할 수 없다.
판례에서 대법원은 시장·군수의 도로지정에 대해 그 요건을 엄격하게 요구한다. 즉, 1976. 2. 1. 전에 개설된 폭 4미터 이상의 도로는 ‘나목도로’로 인정하지만, 그 외에는 반드시 ‘나목도로’로 지정된 근거서류가 제시되어야만 ‘나목도로’로 인정하고 있다. 대법원은 막다른 도로를 유일한 통행로로 하여 건축허가가 있었던 경우(대법원 1995. 3. 14. 선고 94누11552 판결), 토지대장상 지목이 도로인 국유지인 경우(대법원 1991. 11. 26. 선고 90누9070 판결), 장기간 통행로로 사용되고 보도블럭까지 포장되어 있는 경우(대법원 1992. 7. 28. 선고 92누7337 판결), 도로의 폭에 대하여 행정지도를 한 경우(대법원 1993. 5. 25. 선고 91누3758 판결)에도 위치지정 근거가 없으면 ‘나목도로’가 아니라고 한다.
건축법
[시행 2023. 5. 16.] [법률 제19045호, 2022. 11. 15., 일부개정]
건축법 제2조 제1항 11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.
가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로
나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로
건축법 시행령
[시행 2023. 5. 16.] [대통령령 제33466호, 2023. 5. 15., 일부개정]
제3조의3(지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비) 법 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다. <개정 2014. 10. 14.>
1. 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 지형적 조건으로 인하여 차량 통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정하여 그 위치를 지정ㆍ공고하는 구간의 너비3 미터 이상(길이가 10미터 미만인 막다른 도로인 경우에는 너비 2미터 이상)인 도로
2. 제1호에 해당하지 아니하는 막다른 도로로서 그 도로의 너비가 그 길이에 따라 각각 다음 에 정하는 기준 이상인 도로
● 막다른 도로의 길이 10미터 미만 도로의 너비 2미터
● 막다른 도로의 길이 10미터 이상 35미터 미만 도로의 너비 3미터
● 막다른 도로의 길이 35미터 이상 도로의 너비 6미터(도시지역이 아닌 읍·면지역은 4미터)
4. 도로대장의 비치는 건축법상 도로 요건이 아니다.
도로대장은 도로를 지정하고 난 다음에 작성비치의무가 지워져 있으므로 위 대장의 비치가 건축법 제2조 제15호 소정의 도로요건이 될 수는 없다.
건축법에 도로를 지정한 때에는 그 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치를 기재한 도로대장을 작성비치하여야 한다고 되어 있는데, 이는 도로를 지정하고 난 다음에 도로대장의 작성·비치의무가 지워져 있는 것이지 도로를 지정하기 위한 요건으로 도로대장의 작성·비치가 필요한 것이 아니기 때문이다. 도로지정에 대한 다른 근거가 있다면 도로대장에 등재되어 있지 않더라도 나목도로로 인정받을 수 있을 것이다.
문제는 도로지정행위가 있었지만 그 증거를 찾지 못하는 경우가 많다는 것이다.
도로로 지정하고 그 근거를 남기는 것은 행정청의 의무임에도 불구하고, 현재 도로대장 양식이 마련되기 전인 1994년 이전에는 단지 도로대장이 없다는 이유로 나목도로로 인정을 하지 않고 무조건 이해관계인의 동의를 요구하는 허가관청이 있는바, 이러한 업무처리는 지양되어야 한다.
대법원 1988. 12. 13 선고 87누1036 판결 [건물자진철거지시처분취소] [공1989.1.15.(840),115]
판시사항
건축법시행령 제64조의 취지
판결요지
건축법 제2조 제15호, 동법시행령 제62조에 의하면 건축법상 도로 가운데 막다른 도로는 위 시행령 제62조 소정의 도로에 대하여 시장 또는 군수가 건축허가시에 그 위치를 지정하기만 하면 되게 되어있으며 위 시행령 제64조 제1항 소정의 도로대장은 도로를 지정하고 난 다음에 작성비치의무가 지워져 있으므로 위 대장의 비치가 건축법 제2조 제15호 소정의 도로요건이 될 수는 없다.
대법원 1991. 12. 13 선고 91누1776 판결 [건축물준공검사무효확인] [공1992.2.1.(913),536]
판시사항
[1] 행정지도만으로 건축법시행령 제64조 제1항 소정의 도로지정이 있었던것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 도로대장의 비치가 건축법상 도로의 요건인지 여부(소극)
판결요지
[1] 행정관청이 건축허가시에 도로의 폭에 대하여 행정지도를 하였다는 점만으로는 건축법시행령 제64조 제1항 소정의 도로지정이 있었던 것으로 볼수 없다.
[2] 건축법 제2조 제15호 (나)목 소정의 도로지정은 시장, 군수가건축허가시에 건축법 소정의 요건을 갖춘 도로에 대하여 그 위치를 지정하기만 하면되는 것이지 같은법시행령 제64조 제1항 소정의 도로대장의 비치가 건축법상도로의 요건이 될 수는 없다.
대법원 2013. 5. 23 선고 2012두19458 판결 [건축허가신청반려처분취소] [미간행]
판시사항
자신의 토지 위에 근린생활시설 신축허가 신청을 한 갑에게 설계도상 도로 부분에 대한 도로대장을 제출하지 않았다는 이유로 관할시장이 건축허가신청을 반려처분 한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
269. 건축허가가 취소되어도 일단 지정된 도로는 여전히 건축법상 도로임
도로지정은 건축허가와 동시에 처리하여야 하고 지정과 동시에 동 도로가 건축법상 도로임을 인접대지의 이해관계자 등 일반인에게 알리기 위해 공고하도록 되어 있다(건축행정길라잡이, 2013. 12. 국토교통부, p330)
대법원 2008. 10. 9 선고 2008두4008 판결 [건축허가무효확인청구] [미간행]
판시사항
도로부지 소유자가 건축허가가 취소된 건물을 위하여 도로부지의 지정ㆍ공고에 동의하였을 뿐 신축하는 다른 건물의 진입도로로 도로부지를 제공할 의사가 없다고 하더라도, 새로운 건축허가의 무효확인을 구할 원고적격이 없다고 한 사례(건축허가권자가 건축허가와 관련하여 도로부지 소유자의 동의를 얻어 건축법상 도로의 위치를 지정공고하였다면, 그 후 그 건축허가가 취소되더라도 건축법상 도로 위치의 지정·공고가 당연히 소급하여 효력을 상실하는 것은 아니다.)
270. 경매 낙찰 시 도로점용허가 승계된다.
기존에 주유소를 하려고 개발을 하던 경매물건을 낙찰 받은 사람이 다시 도로점용허가를 받을 필요는 없다.
보수과 2017. 09. 29. 회신내용
경락자가 점용물을 종전의 목적대로 계속 사용하고자 그 점용허가에 따른 조건이나 의무등을 승계한다는 뜻을 관리청에 신고할 경우는 특별한 사유가 없는 한 별도의 점용허가 절차없이 기존 점용허가의 효력은 발생될 것으로 판단된다.