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360. 민법 제220조에 의한 주위토지통행권의 성립요건
민법 제220조 제1항 본문은 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다고 규정한다. 예컨대 공유지를 분할한 결과 분할된 토지 중 어느 한 토지가 공로로 통하지 못하게 되어 소위 맹지가 되게 되는 불합리한 결과를 해소하기 위한 규정이라 할 수 있다. 그리고 이 규정은 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에도 준용한다(민법 제220조 제2항). 민법 제220조에 규정된 주위토지통행권에 기하여 공로에 통하는 통로를 개설하는 경우 그 비용은 무상이라는 점에서, 민법 제219조에 정한 주위토지통행권과 차이가 난다.
또한 주위토지통행권자가 포위된 토지의 소유자에게 민법 제219조의 주위토지통행권이 있다는 것에 대해서는 다언을 요하지 않으며, 지상권자와 전세권자에게도 주위토지통행권이 인정된다는 것은 민법 규정상 분명하다(민법 제290조, 제319조 참조).
대법원 판례는 “주위토지통행권은 토지의 소유자, 지상권자, 전세권자 등 토지사용권을 가진 자에게 인정되는 권리”라고 하고 있다(대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1694 판결; 대법원 1977. 9. 13. 선고 75다1958 판결 등 참조). 이러한 대법원 판례의 판시내용에 관하여 판례가 임차권자에게 주위토지통행권을 인정하는 것인지 여부는 명확하지 않다는 견해가 있으나, 대법원 판례가 주위토지통행권의 주체를 토지의 소유자, 지상권자, 전세권자에 한정하지 않고 “토지의 소유자, 지상권자, 전세권자등 토지사용권을 가진 자”라고 하고 있는 점을 볼 때 임차권자에게도 주위토지통행권을 인정하는 것이 대법원의 입장이 아닌가 한다.다른 한편, 불법점유자에게도 주위토지통행권이 인정되는가 하는 점에 대하여 견해가 나뉜다. 불법점유자라 하더라도 토지를 사실상 지배하고 있는 때에는 점유권이 인정되기 때문에(민법 제192조 참조), 이 점이 문제가 되는 것이다. 긍정설의 입장에서는 불법점유자의 통행권을 부정함으로써 받는 주위토지 소유자의 이익이라고하는 것은 본권자(本權者)가 포위된 토지를 이용하지 않기 때문에 받는 이익에 불과하기 때문에 특히 보호를 요하는 이익이라고 풀이할 수는 없다고 하거나 점유권을 물권으로 설정하여 점유를 보호하는 이상 주위토지통행권을 인정하는 것이 법률적으로나 현실적으로나 타당하다고 하면서, 불법점유자에게도 주위토지통행권을 인정하여야 한다고 한다. 부정설에서는 불법점유자에게는 주위토지통행권을 인정할 수 없다고 하나, 그 이유를 명확하게 제시하지는 않는다. 대법원 판례는 “토지의 불법점유자는 그 토지를 사용할 정당한 권원이 없는 자라할 것이므로 토지소유자의 상린관계로서 주위토지통행권이나 통행지역권은 시효취득할 수 없다”