토지개발에서 건축물의 대지는 도로에 접하여야 건축물을 건축할 수 있다.

건축법은 건축물의 이용자로 하여금 교통상, 피난상, 방화상, 위생상 안전한 상태를 유지·보존 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않는 ‘대지의 접도의무’를 규정하고 있다.

따라서 도시지역 및 비도시지역 중 읍·동지역은 일부 예외 사유를 제외하고는 건축법상 도로에 접하여야 건축물을 건축할 수 있다. 또한 비도시·면지역의 경우에도 대지로의 형질변경을 통해 건물을 건축하고자 하는 경우에는 개발규모에 따라 폭 4ⅿ 이상의 도로에 접하여야만 개발행위허가가 가능하다.

 

이처럼 도시지역은 물론이고 비도시지역의 경우에도 도로의 확보 여부는 개발의 성공여부를 갈음하는 중요한 분수령이 되고 있다. 현재 법원에서 일반인이 허가청 또는 소유자를 상대로 소송을 하고 있는 맹지탈출 사례를 보면 배타적사용수익권의 포기 또는 제한에 대한 내용이 대부분이다.

 

그런데 허가권자의 재량권 행사와 재판부의 판단은 조금 다른 것 같다.

허가권자는 오랫동안 건축물 진입로로 사용되던 현황도로도 건축법 제2조 제1항 제11호 나목의 도로지정을 하기 위하여는 경우를 막론하고 모두 현황도로 소유자의 사용승낙이 필요하다고 하고 있다.

그러나 법원은 건축법 제44조의 접도의무 예외인 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’이거나(대법원 98두18299), 건축법 제45조 제1항 단서2호에 의하여 토지소유자의 동의 없이 건축법 도로(‘조례도로’)로 건축허가가 가능하다면서 허가권자가 종합적·재량적 판단을 하라고 한다. 

 

또 대법원은 건축법상 지정도라는 이유만으로는 통행권이 인정되지 않는다고 한다(대법원 2002다9202) 건축법 지정도로를 통행로로 하여 공사를 하고 있는데 도로 소유자가 도로의 통행을 방해한 경우, 또 주택을 분양하면서 같이 분양되지 않은 진입로의 소유권을 경매로 취득한 사람이 통행을 방해한 경우, 종래 위 대법원의 입장대로라면 건축허가 과정에 있었던 진입로 토시사용승낙서를 찾아내는 등의 특별한 노력이 없다면 건축법 지정도로라는 이유만으로 통행방해금지를 구할 수 없다는 결론에 이르게 된다(대법원 2002다9202).

 

이처럼 현황도로는 물론이고 건축법 지정도로의 경우에도 통행권이 인정되는지 여부는 법원을 통해서도 쉽게 판단받기 어려운 문제로써, 결국 진입로 문제의 분쟁 당사자는 토지 전문 유능한 변호사를 찾아 헤매거나 국가 및 지자체가 건축 및 개발행위허가의 진입로를 해결하기 위해 적극행정에 기대할 수밖에 없다.

 

맹지 여부를 판별하기 위한 건축법 기준을 설명하고, 현황도로의 배타적사용권의 포기 여부를 찾아 맹지를 탈출하는 방법을 사례를 통해 알아 가는 수밖에 없다. 건축허가 및 개발행위허가에서 진입로 문제로 어려움을 겪고 있는 일반인, 허가 관련 공무원, 건축사, 토목기사 등에게 공공시설인 진입로를 찾아내는데 소요되는 시간과 비용을 줄여 줄 수 있을 것이다.

건축허가 및 개발행위허가의 진입로 때문에 고통을 받고 있는 사람들이 의외로 많다. 이와 관련한 대부분 내용은 사유지도로의 사용승낙과 국공유지의 사용허가에 대한 것이 주류를 이룬다.

보통 지자체는 법률규정에 명확한 내용이 없으면 허가신청자에게 현행법의 기준에 맞추라고 처분을 하게 된다. 관련법이 추상적이다보니 허가권자의 재량권을 존중할 수밖에 없지만, 국민의 입장에서는 굉장히 억울한 것이 사실이다.

 

건축허가 및 개발행위허가에서의 진입로 조건을 맞추려면 첫 번째가 도로(통로)의 구조·너비기준이고 두 번째가 이용권 확보이다. 그런데 주민들이 오랫동안 마을길로 사용해온 사유지도로를 그 소유자가 배타적사용권을 주장하였을 때 지자체는 미온적인 대응을 하고, 국토교통부는 그것을 방관하는 모습을 보인다.

 

예를 들어, 자연발생적이거나 주민자조사업으로 오랫동안 주민들이 자유롭게 사용해 오고 있고, 허가청인 지자체에서도 그 현황도로 소유자의 사용승낙 없이 건축법의 진입로 또는 개발행위허가의 진입로로 인정하여 이미 공도가 된 마을길을 그 현황도로 소유자가 배타적사용권을 주장하면, 허가청은 그 현황도로 소유자의 사용승낙이 필요하다는 입장이다.

그리고 국토교통부 및 법원은 지자체에게 종합적 판단을 하라고 미루고 있는데, 지자체가 각종 허가법령의 연혁법과 재산권에 대한 대법원 판례 등을 종합적으로 판단할 능력이 부족한데도 사유지도로는 원칙적으로 사용승낙이 필요하다고 해석하여, 결국 이미 이용권을 가진 주민들만 피해를 보고 있는 현실이다.

 

즉, 합법적으로 개설된 도로는 지자체가 그 배타적사용권의 제한여부를 전수조사하여, 억울한 소유자는 보호하고 반대로 이미 배타적사용권을 스스로 포기했다고 법원이 판결한 사례에서는 주민들의 이용권을 보호해야 한다. 특히 이런 현황도로가 개설된 후에 지자체가 그 도로를 유지관리하면서 이용권을 확보한 것도 많은데 이런 정보는 현황도로 이용자에게 제공되지 않고 있다.